Le pouvoir adjudicateur peut lancer une opération de « sourcing » avant d’établir un appel d’offre. L’idée d’optimiser le marché en vue de son attribution est licite. Cette démarche présente également un avantage pour les entreprises qui se trouvent à même d’évaluer le vrai potentiel du marché. Cette consultation pose naturellement la question de l’égalité de traitement entre candidats.

Ainsi, dans le cadre d’un marché public sur l’aménagement et l’exploitation d’un parcours d’aventure forestier, quatre entreprises ont déposé une offre. A l’issu de la sélection, une d’entre elle a saisi le tribunal administratif, estimant que la société attributaire avait disposé d’informations supplémentaires lui ayant procuré un avantage par rapport à ses concurrentes. Cette première démarche ayant échoué, la société évincée a fait appel et obtenu, en deuxième jugement, l’annulation de la décision d’attribution.

Suite à ce verdict, le pouvoir adjudicateur a décidé de saisir le Conseil d’Etat.

Après étude du dossier le Conseil d’Etat a conclu que bien qu’il y ait eu une transmission d’informations en amont de la procédure d’appel d’offre, il n’y avait pas eu d’avantage concurrentiel et a donc annulé l’arrêt de la cour administrative d’appel.

En effet, pour le Conseil d’Etat, la démarche adoptée par l’entreprise attributaire, qui a profité d’une visite préalable du pouvoir adjudicateur sur un site identique, cogéré par les deux entreprises concurrentes, pour prendre connaissance du cahier des charges et adapter sa communication, résulte de choix stratégiques de l’entreprise et ne peuvent donc pas être considérés comme une inégalité de traitement entre les candidats.

Ainsi, cet arrêt du 14 novembre 2014 reconnait, sans la nommer l’idée de « sourcing ».