Quelles sont les conditions pour invoquer la théorie de l’imprévision ? - Ligamen Conseil - Marchés publics : accompagnement, conseil et formation (Gironde-Aquitaine)

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La théorie de l’imprévision présente des similitudes avec la notion de sujétions techniques imprévues. Si celle-ci n’est pas explicitement nommée, elle est toutefois définie de façon (parcellaire) dans le Code de la commande publique.

Ainsi, l’article L. 2194-1 dispose qu’« un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence […] lorsque : […] 3° les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ». L’article R. 2194-5 prévoit également que « le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ».

La notion est d’interprétation stricte. Les sujétions techniques imprévues ne sont reconnues que lorsque certaines conditions cumulatives sont réunies :

L’événement est imprévisible au moment de la signature du contrat ;
L’événement est extérieur aux parties et à l’ouvrage ;

Comment s’opère concrètement la gestion des imprévus ?

Les théories de l’imprévision et des sujétions techniques imprévues ont en commun de permettre aux acheteurs de faire face aux aléas intervenus lors de l’exécution du contrat et d’anticiper les difficultés financières.

Les principaux contrats concernés par ces circonstances sont les délégations de service public. Ce type de contrat étant conclu pour une durée relativement « longue », il semble difficile que les conditions initiales prévues par le contrat puissent être maintenues en l’état jusqu’à son terme. En pratique, des changements de circonstances sont, presque toujours, constatés.

Dès lors, la nouvelle notion de « circonstances imprévues » confère aux acheteurs publics davantage de flexibilité face à la survenance d’un évènement qui ne pouvait être appréhendé à la date de la conclusion du marché. La seule exigence est désormais de rapporter une impossibilité d’anticipation.

La souplesse du régime a un revers : elle a pour désavantage de créer une ambiguïté concernant la qualification des aléas en tant que sujétions techniques imprévues. Ainsi, le juge peut rencontrer des difficultés pour déterminer le cadre juridique applicable et l’éventuelle responsabilité du maître d’ouvrage.

Le code de la commande publique étant silencieux à ce sujet, le juge doit donc se référer à sa propre jurisprudence, en ce qui concerne notamment le calcul du montant de l’indemnisation du sous-traitant (CE, 1erjuillet 2015, n° 383613), l’éventualité d’un avenant de prolongation d’un marché public bouleversant l’économie du contrat (TA de Cergy-Pontoise, 7 mai 2019), etc.