La phase de sélection des offres est traditionnellement plus libre, puisque le pouvoir adjudicateur peut librement définir ce qu’il entend comme offre économiquement la plus avantageuse, comme l’a rappelé le juge de l’Union européenne dans un arrêt du 26 mars 2015.

Sélectionner une offre sur un critère permettant de savoir qui exécute réellement la prestation n’est pas assimilable aux éléments de sélections des candidatures, qui permettent de savoir avec qui la personne publique contracte. Par ailleurs, le fait de demander des documents sur les personnes qui réalisent matériellement la prestation ne place pas les « candidats sortants » dans une situation plus favorable que leurs concurrents, car le juge relève que tous les candidats devrait justifier des capacités professionnelles de leurs employés.

Le Conseil d’État a rappelé que se tromper de régime, c’est-à-dire de retenir des critères de sélection des candidatures malgré le choix d’utiliser une procédure ouverte conduit à l’annulation de la procédure de passation.