La loi 2013-100 du 28 janvier 2013 (JO du 29 janvier p. 1721) transpose la directive européenne 2011/7 du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales pour sa partie relative aux transactions entre entreprises et pouvoirs publics.

Les dispositions de la loi seront complétées par un décret. L’ensemble du dispositif sera applicable aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013, date limite de transposition de la directive.
Cette transposition entraînera deux modifications essentielles de la réglementation nationale actuelle. D’une part, celle-ci ne s’appliquera plus seulement aux marchés relevant du Code des marchés publics. Le nouveau texte ouvrira au créancier un droit à une indemnité forfaitaire de recouvrement qui s’ajoutera aux intérêts moratoires.

Champ d’application

Actuellement, seules les personnes publiques passant des marchés soumis au Code des marchés publics ont l’obligation de respecter un délai de paiement des sommes dues à leurs cocontractants (CMP art. 98).
La loi nouvelle élargit sensiblement le champ d’application de cette obligation : en l’absence de convention entre les parties, sera soumis à un délai de paiement tout « pouvoir adjudicateur » partie à « un contrat ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ».

La notion de pouvoir adjudicateur est définie par la directive européenne 2004/18 du 31 mars 2004. Elle est reprise, tant par l’article 2 du Code des marchés publics que par l’article 3 de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. Elle vise donc non seulement l’Etat et ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, mais aussi tout organisme de droit privé ou de droit public créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général et lié à un pouvoir adjudicateur à travers son financement, son contrôle ou sa présence dans les organes d’administration.

L’ensemble de ces pouvoirs adjudicateurs peuvent être des personnes publiques assujetties au Code des marchés publics ou des personnes de droit privé assujetties à l’ordonnance du 6 juin 2005.

Relèvent désormais des nouvelles dispositions :

• outre les marchés du Code des marchés publics, les marchés régis par l’ordonnance du 6 juin 2005 ;
• mais aussi toute une série de « contrats de la commande publique » qui, au regard du droit national, n’ont pas le caractère de marchés : concessions de travaux publics, contrats de partenariat, baux emphythéotiques administratifs et hospitaliers, délégations de service public.

Toutefois, certains contrats publics n’entrent pas dans ces catégories, notamment les acquisitions immobilières ou les prêts bancaires.

Délais de paiement

Actuellement le délai maximal de paiement fixé par le CMP (art. 98) est de 30 jours dans la majorité des cas (marchés publics passés par l’Etat et ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux). Ce délai est étendu à 50 jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées (même article).

La loi nouvelle ne fixe pas de délai. Ce dernier, ainsi que ses différents points de départ, seront, comme actuellement, déterminés par décret (Loi art. 37).
Le délai actuel de 30 jours devrait être conservé. Le délai dérogatoire de 50 jours ne devrait également pas être modifié, alors même que la directive prévoit que les Etats membres peuvent prolonger le délai jusqu’à 60 jours pour les établissements de santé .

La loi nouvelle (art. 37, al. 2) prévoit expressément que le délai de paiement prévu au contrat ne pourra pas excéder le délai fixé par décret.
Le décret 2002-232 du 21 février 2002 qui fixe actuellement, dans le cas des marchés publics, le point de départ du délai, ainsi que la date de son expiration, est donc appelé à être modifié, voire abrogé pour être remplacé par de nouvelles dispositions.

Retard de paiement

Le retard de paiement sera constitué lorsque les sommes dues au créancier, qui a rempli ses obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l’échéance prévue au contrat ou à l’expiration du délai de paiement (Loi art. 38).
La loi nouvelle définit la notion de retard de paiement en reprenant les deux conditions cumulatives posées par l’article 2 de la directive 2011/7 :

le créancier a rempli ses obligations légales et contractuelles et il n’a pas reçu le montant dû à l’échéance.

Intérêts moratoires

Le retard de paiement fera courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l’expiration du délai de paiement ou l’échéance prévue au contrat ; ces intérêts seront versés au créancier par le pouvoir adjudicateur ; leur taux sera fixé par décret (Loi art. 39, al. 1, 2 et 4).

Ce dispositif existe déjà (CMP art. 98).
Actuellement, le taux d’intérêt est égal au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente, majoré de sept points.

Pour les établissements publics de santé et les services de santé des armées, le taux d’intérêt moratoire peut être fixé à un niveau moins élevé (taux d’intérêt légal majoré de deux points) (Décret 2002-232 du 21-2-2002 art. 5).*

Indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement

Le retard de paiement donnera lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant sera fixé par décret (Loi art. 40, al. 1).

Ce montant serait de 40 €, ce qui correspond au minimum fixé par la directive 2011/7 (Rapport AN n° 469). Toutefois, lorsque les frais de recouvrement exposés seront supérieurs au montant de cette indemnité, le créancier pourra demander une indemnisation complémentaire, sur justification (Loi art. 40, al. 2).

L’indemnité forfaitaire et l’indemnisation complémentaire seront versés au créancier par le pouvoir adjudicateur (Loi art. 40, al. 3).

Une action similaire à celle mise en place pour le paiement des intérêts moratoires (n° 11) est instaurée pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ainsi que pour les établissements publics de santé au cas où le retard de paiement est imputable au comptable public (Loi art. 40, al. 4). Ce dispositif sera également précisé par décret.