Ligamen Conseil - Marchés publics : accompagnement, conseil et formation (Gironde-Aquitaine)

Témoignages

Les recours

Plusieurs recours peuvent être intentés par les tiers intéressés. Ils peuvent être formés avant ou après la conclusion du contrat, devant le juge de l’urgence ou le juge du contrat. Ce risque doit être pris en compte par les acheteurs publics, dont l’action est soumise au contrôle du juge tout au long de la passation du contrat et après sa signature.

Les procédures de passation des contrats de la commande publique peuvent être contestées devant le juge administratif. Ce juge veille au respect des principes constitutionnels de la commande publique, en particulier à l’égalité d’accès à celle-ci et à la transparence des procédures.

Plusieurs recours peuvent être intentés par les tiers intéressés : chacun est soumis à un régime spécifique.
Ils peuvent être formés avant ou après la conclusion du contrat, devant le juge de l’urgence ou le juge du contrat. Ce risque doit être pris en compte par les acheteurs publics, dont l’action est soumise au contrôle du juge, tout au long de la passation du contrat et après sa signature.

Le juge est doté de pouvoirs importants et diversifiés : il peut arrêter une procédure de passation à tous les stades, annuler un contrat en en modulant l’effet dans le temps, et depuis 2009, infliger à l’acheteur négligent une amende financière. Rappelons, par ailleurs, que violer les dispositions législatives ou réglementaires relatives à la publicité et à la mise en concurrence constitue un délit pénalement sanctionné.

On distingue :

Les procédures d’urgence

Le référé précontractuel, jusqu’à la signature du contrat.

Ce recours a pour but de prévenir la passation d’un contrat, qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats, qui constatent un manquement à ces règles, d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.

Entrent notamment dans le champ du référé précontractuel :
- les marchés, au sens du code des marchés publics ;

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement » aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Ainsi peuvent saisir le juge du référé précontractuel :
- les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ;
- les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadé de soumissionner.

Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat. Si le juge est saisi après la conclusion du contrat, la requête est irrecevable. Si la signature du contrat intervient en cours d’instance, le recours perd son objet : le juge constate qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la requête.

Le référé contractuel, après la signature du contrat

Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat.

Le champ d’application matériel du référé contractuel est celui du référé précontractuel.

Les personnes habilitées à engager un référé contractuel sont les mêmes que celles admises au référé précontractuel.

Le référé contractuel peut être exercé dans des délais plus longs que le référé précontractuel.

Le référé contractuel est destiné à sanctionner les irrégularités les plus graves : les moyens invocables sont moins nombreux que pour le référé précontractuel.

Les autres recours liés à la passation du contrat

Le recours Tropic Travaux

Ce recours en contestation de validité contractuelle est une création jurisprudentielle qui a précédé la création du référé contractuel. Il ouvre une voie de droit spéciale pour les concurrents évincés, devant un juge de plein contentieux aux pouvoirs étendus.

Sont concernés tous les candidats qui ont effectivement participé à la procédure de passation, et les candidats potentiels qui justifient avoir été irrégulièrement empêchés d’y participer alors qu’ils en avaient clairement manifesté leur intention.

Tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat peuvent être invoqués devant le juge : manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, exception d’illégalité d’actes détachables du contrat et vices affectant le contrat lui-même.

Le recours pour excès de pouvoir

Le recours pour excès de pouvoir n’a pas pour objet la contestation du contrat lui-même. Il est dirigé contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat, notamment la décision de signer le contrat, les décisions d’écarter une offre, d’attribuer le marché ou la décision d’abandonner la procédure en la déclarant infructueuse ou sans suite.

Jusqu’à la création des référés précontractuel et contractuel et l’arrêt « Tropic Travaux » précité, ce recours a été le seul moyen par lequel les tiers pouvaient contester la validité d’un contrat de la commande publique.

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