Dans sa Communication interprétative du 4 juillet 2001 sur les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans les marchés publics (COM/2001/274/Final), la Commission européenne a donné plusieurs exemples tels que :

 la possibilité de prescrire des matériaux de base ou primaires à utiliser,
 la possibilité d’exiger l’utilisation d’un processus de production particulier,
 la possibilité de faire référence à des labels écologiques,
 la possibilité d’exiger une expérience environnementale particulière,
 la possibilité d’exiger des fournisseurs qu’ils participent à un système de management environnemental.

Notre code des marchés publics intègre ainsi des considérations de la Commission.

Les articles 5, 6, 14, 45, 50 et 53 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des exigences environnementales, économiques et sociales lors de l’achat public.

L’article 5 s’intéresse à la définition des besoins et impose à l’administration de tenir compte de préoccupations de développement durable.

L’article 6 relatif aux spécifications techniques permet de définir dans les documents de la consultation des exigences en matière environnementale. Le pouvoir adjudicateur pourra se référer aux écolabels attribués par des organismes indépendants.

L’article 45 interroge les acheteurs publics sur le savoir-faire technique des candidats, en matière de protection de l’environnement.

L’article 53 permet aux acheteurs publics de prendre en compte un ou plusieurs critères environnementaux, même s’il ne s’agit pas de critères économiques.
Par exemple, des contrats de mobiliers urbains, pour lesquels le juge a admis l’utilisation d’un critère esthétique (Conseil d’Etat, 5 avr. 2006, Commune de Toulouse, précité).

Par contre, ce critère devra toujours être lié à l’objet du marché, dûment mentionné dans l’avis de publicité et/ou dans les documents de la consultation.

Ce critère devra être soigneusement formulé afin de ne pas offrir un pouvoir discrétionnaire à l’acheteur.

NB L’utilisation des variantes (art. 50) offre un moyen subtil au pouvoir adjudicateur d’intégrer la protection de l’environnement sans pour autant préciser des exigences spécifiques dans le domaine laissant ainsi le candidat présenter des offres plus écologiques.

L’article 14 concerne uniquement les conditions d’exécution du marché.

« Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social.

Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation »

A titre d’exemple : livraison/emballage en vrac plutôt qu’en petit conditionnement, récupération des emballages, livraisons dans des emballages recyclable, collecte et recyclage des déchets produits, produits bio, papier recyclé…

En conséquence, il s’agit donc de ne pas les confondre avec des critères de sélection, notamment ceux prévus à l’article 53 du Code des marchés publics, au regard desquels les différentes offres sont classées.

Ces conditions, détaillées dans les clauses du contrat (CCAP ou CCTP), devront être impérativement respectées par le candidat. De plus, les candidats s’engagent, dans leur offre, à les mettre en œuvre suivant les clauses du contrat.

Ces clauses acceptées par le candidat définissent de fait les conditions d’exécution qui garantissent le respect d’objectifs environnementaux.

Les conclusions du Grenelle de l’environnement de 2007 font état de la volonté politique d’une nouvelle réforme du code des marchés publics afin que les clauses environnementales ne soient plus une faculté mais une obligation. La récente réforme du code opérée par les décrets des 17 et 19 décembre 2008 ne prévoit cependant pas encore de telles obligations.

En attendant la réforme annoncée du code des marchés publics sur ce point, les personnes publiques doivent faire preuve d’une certaine prudence. Si elles décident d’imposer le respect de clauses environnementales pour l’exécution de leurs marchés, elles doivent veiller à ce que ces clauses ne puissent être regardées comme défavorables voire dissuasives pour certains candidats, même potentiels.

En d’autres termes, ces clauses ne doivent pas restreindre la concurrence.

HL