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La procédure de référé contractuel applicable aux contrats de droit privé de la commande publique est conforme à la Constitution

samedi 17 octobre 2020

L’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a été prise pour la transposition de la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dite « directive Recours ». A ce titre, elle a renforcé l’efficacité du référé précontractuel et créé la procédure de référé contractuel, tant devant les juridictions administratives que devant les juridictions judiciaires.

Ayant vu son offre rejetée dans le cadre de la procédure adaptée lancée par une société d’HLM pour l’attribution d’un marché de travaux, un des soumissionnaires a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Rennes aux fins de suspendre et d’annuler le contrat. Le juge judiciaire l’a débouté de sa demande au motif que les irrégularités constatées n’étaient pas au nombre des manquements énumérés à l’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009 permettant au juge du référé contractuel de prononcer la nullité du contrat.

A l’occasion du pourvoi contre cette décision, la Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité par laquelle la société évincée reproche aux dispositions de l’article 16 de l’ordonnance, d’une part, de méconnaître le droit au recours effectif dès lors qu’elles limiteraient de façon excessive les manquements qui peuvent être invoqués, après la signature du contrat, par les concurrents évincés afin d’en obtenir la nullité et, d’autre part, seraient contraires au principe d’égalité devant le loi puisque, s’agissant des contrats de droit public, les candidats évincés bénéficient d’une voie de recours supplémentaire pour contester la validité du contrat devant la juridiction administrative.

Dans sa décision n° 2020-857 QPC du 2 octobre 2020(1), le Conseil constitutionnel écarte les deux griefs.

Après avoir constaté que les dispositions contestées ne permettent pas aux requérants d’invoquer en référé contractuel d’autres manquements que ceux qu’elles énumèrent, le Conseil constitutionnel considère que cette limitation a pour objectif d’assurer la sécurité juridique des relations contractuelles en évitant une remise en cause trop fréquente des contrats après leur signature. Le référé contractuel est en effet conçu comme un recours subsidiaire ouverts aux candidats évincés qui ont été privés de la possibilité d’exercer un référé précontractuel.

A cet égard, pour les sages de la rue de Montpensier, la circonstance que les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) ne soient pas soumis au respect d’un délai minimum de suspension de la signature (standstill) n’a ni pour objet ni nécessairement pour effet de priver les candidats évincés de la possibilité de former un référé précontractuel.

En outre, les candidats qui s’estiment irrégulièrement évincés de la procédure peuvent toujours exercer, parmi les voies de recours de droit commun, une action en indemnisation contre la personne responsable du manquement dénoncé. Il n’y a donc pas d’atteinte au droit au recours effectif.

Le Conseil constitutionnel juge par ailleurs que, si les candidats évincés d’un contrat privé de la commande publique ne bénéficient pas devant le juge judiciaire d’un recours identique au recours en contestation de validité ouvert devant le juge administratif aux concurrents évincés d’un contrat administratif (recours « Tarn-et-Garonne »), cette différence de traitement ne porte pas atteinte au principe d’égalité devant la loi dès lors que les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents et que, partant, ces deux catégories de candidats ne sont pas dans des situations identiques.

L’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009 est donc déclaré conforme à la Constitution

Voir en ligne : Décision 2020-857 du 2 octobre 2020

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