Pour protéger l’acheteur public d’offres financièrement séduisantes mais dont la robustesse pourrait ne pas être assurée, le code des marchés publics dispose : « Si une offre parait anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies » article 55 du CMP et article 142 du CMP.

Cependant, ni le code, ni les directives ne donnent de définition de l’offre anormalement basse. Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier l’offre anormalement basse d’une offre concurrentielle.

Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable.

L’article 55 du CMP prévoit une procédure de traitement des offres suspectées d’être anormalement basses par le pouvoir adjudicateur. Ce dispositif permet de ne pas sanctionner l’offre basse mais l’offre anormale qui nuit à la compétition loyale entre les candidats et qui, si elle était retenue, risquerait de mettre en péril la bonne exécution du marché.

Au regard du droit de la concurrence, la notion de prix abusivement bas visée par l’article L420-5 du code de commerce ne s’applique pas aux offres remises dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés publics. L’Autorité de la concurrence a en effet considéré que le pouvoir adjudicateur ne peut être assimilé à un consommateur au sens où l’entend le code de commerce, c’est-à-dire à une personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels . »

Il s’agit donc de savoir identifier cette offre anormalement basse par comparaison. Mais aussi, appréhender son traitement en cas de suspicion. Enfin, il faudra décider de son admission ou de son rejet.

Les risques sont de natures opérationnelles ou juridiques. Le juge exerce un contrôle complet sur le respect de la procédure. Ainsi, à défaut de suivre les étapes décrites par l’article 55 du CMP, l’entreprise pourrait prétendre à être indemnisée si elle est écartée abusivement.

HL