Du piège des sous-critères

La pratique des sous-critères pour mieux éclairer les modalités de choix s’est largement répandue dans les consultations.
Préciser le critère invoqué, sans le subdiviser, devrait être le règle.

Paradoxalement, le régime des sous-critères a conduit les acheteurs à bon nombre de contentieux, bien inutiles et coûteux. En effet, le sous-critère peut être requalifié en critère par le juge. Mais étant donné que, contrairement aux critères, il n’est pas obligatoire de publier ni de pondérer les sous-critères, une telle requalification peut entraîner l’invalidation de la procédure (TA Lyon, 1erfévrier 2008, Société X, n° 0800087).

L’arrêt Viaggi di Maiode la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 24 novembre 2005 accepte qu’un critère soit décomposé en sous-critères non préalablement communiqués aux candidats à la triple condition que l’usage de ces sous-critères ne dénature pas les critères, qu’ils ne soient pas discriminatoires, et qu’ils ne soient pas déterminants dans l’attribution du marché.

Ce même arrêt pose comme principe que « tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et, si possible, leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres ».

Dans le même arrêt, la Cour a confié le soin aux juridictions nationales de mettre en œuvre ces principes. C’est pourquoi, par sa décision « ANPE » du 30 janvier 2009, le Conseil d’État a considéré qu’« il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ».

Le Conseil d’État a construit un mécanisme de contrôle qui le rend juge de l’efficacité économique de l’achat public. Il sera amené à se prononcer sur la pertinence des techniques de pondération des critères ou même d’attribution des notes aux différents concurrents » (Achat public.com, 1erjuin 2006). Son analyse semble se confirmer au vu de différentes décisions de justice qui vont dans le sens d’une publication, dans le dossier de consultation, du mode de calcul adopté pour la notation des critères (TA Strasbourg, 16 mars 2009, Société Eurovia Alsace Franche Comté, n° 0901056).

Cependant, le Code des marchés publics ignore toujours la méthode d’analyse des offres ou la grille de notation. Il en ressort qu’il n’y a pas d’obligation de publication dans les documents de la consultation.

Le guide de bonnes pratiques le précise : « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner les méthodes de notation dans l’avis de publicité ou le règlement de la consultation. Cependant, le choix de la méthode étant déterminant sur le résultat obtenu, il doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique et pouvoir en justifier devant le juge. Dans un souci de bonne administration et afin d’éviter d’éventuelles contestations, il est recommandé d’assurer la plus grande transparence des méthodes de notation ».

La transparence, peut nuire à l’achat efficient

Le risque essentiel de la publication préalable d’une grille détaillée de notation est le risque d’ententes que peut provoquer une telle pratique.

On peut objectiver que l’adoption d’une grille d’analyse après ouverture des offres permette d’adapter la grille au choix d’un candidat particulier. Cette attitude relève du pénal et non du droit des marchés publics.

L’adoption d’une grille préalablement à l’ouverture des offres risque de bouleverser les pratiques, qu’elle soit publiée ou non.

La transparence de la méthodologie d’analyse des offres empêchera l’acheteur de s’adapter aux offres reçues et de réellement choisir l’offre la plus adaptée.